FIDIC合同索赔时效及其影响
文/崔军
（作者系北京品博国际管理咨询有限公司董事长）
在使用FIDIC合同1999版、2005、2006和2010版的情况下，（监理）工程师和业主均将28天视为承包商索赔的索赔时效，并要求承包商出示证明28天提出书面索赔通知的证据，用以证明承包商在28天内发出书面索赔通知，从而有权索赔工期延长和/或额外费用。
中国承包商错失索赔时效的主要原因：
超过索赔通知时间造成承包商丧失索赔权利的现象普遍存在于中国企业中。经分析，其主要原因在于以下几点。
第一，中国企业国际工程项目管理能力存在缺失，重技术、轻管理，不懂或不理会合同和法律。
第二，国内施工企业将国内轻视合同的文化和观念带到国际工程项目中，必然与国外重合同、讲规范和严格执行监理制度的施工制度形成巨大反差。
第三，中国企业合同管理观念淡薄，索赔意识弱化或缺失。
第四，中国很多企业普遍存在怕提出索赔会得罪业主和影响与业主关系的心理，主动放弃索赔权利。
第五，合同管理人才短缺，合格的合同管理人员缺乏。与技术不同，合同管理是复合型知识体系，在国际工程项目中，不仅需要知识、能力和语言，还需要阅历、经验和胆识，中国企业还有很长的路要走
索赔通知的成立：
FIDIC合同第20.1款规定承包商发出书面索赔通知，说明引起索赔的事件或情况，但FIDIC合同并未明示规定索赔通知的格式，或者什么样的通知才能构成一份合格的索赔通知。在实践中，常常会发生业主和（监理）工程师与承包商对书面索赔通知认定的问题。承包商认为其提交的信函构成了一份合格的索赔通知，但业主和（监理）工程师认为承包商提交的信函不能构成索赔通知，因此否决承包商的索赔权利。
从实证索赔案例看，按照FIDIC合同的规定，下述情况构成一份合同的索赔通知：信函标题标注为“索赔通知”，或者“索赔意向通知”等含有索赔文字的信函；信函标题没有标注“索赔通知”或“索赔意向通知”文字，但信函内容中写有“承包商保留索赔权利”，或“该函件将视为第20.1款项下的索赔通知”，或“索赔不可避免”等此类文字的信函；信函中某处只要写有“索赔”或“要求补偿或赔偿”之类文字，哪怕仅有一个此类文字的信函。
如果信函内容仅说明事件或情况，而承包商没有在信函中出现“索赔”字样，则可能出现此函是否构成索赔通知的争议。一般而言，如果承包商仅仅描述事件或情况，而没有明示提出索赔要求，则应认为此函不构成索赔通知。
建议中国企业规范国际工程项目合同管理，在发生索赔事件时，以“索赔通知”为标题发出索赔通知，避免出现是否构成索赔通知的争议。根据FIDIC合同规定，承包商不能采取防御性的措施，在项目开工时，在索赔事件尚未发生之前，向业主或（监理）工程师发出一份声明，主张无论何时发生索赔事件，本声明均构成索赔通知。
索赔事件的确定：
不重视索赔时效，不仅会导致承包商丧失索赔权利，而且在国际工程实践中，索赔时效规定还将产生更为深远的影响。引起承包商索赔的索赔事件可分为两类。一是显性事件，是指承包商容易判断的引起索赔的事件或情况，例如当地居民的干扰、业主延迟支付工程进度款、爆炸、战争、恐怖活动等；二是隐性事件，是指在事件或情况发生时使承包商不易察觉的事件或情况，例如工效损失索赔、施工方法的改变事件、某些技术问题可能导致的索赔事件、变更导致的索赔等。
在实证索赔案例中，中国承包商对于显性事件，例如当地居民的干扰，均能够在事件发生当日或次日向业主或（监理）工程师发出索赔通知。但对于隐性事件，例如工效损失、施工方法的改变、变更导致的索赔和图纸改变等，均未能在28天内发出索赔通知，从而导致承包商丧失索赔权利。在承包商无法对隐性事件根据FIDIC合同第20.1款的规定在28天发出索赔通知时，承包商就丧失了索赔权利。
索赔事件发生时间的界定：
FIDIC合同第20.1款规定索赔通知应在“索赔事件发生后”的28天内提出通知。在多个实证索赔案例中，特别是在工程实践中，索赔事件的发生可分为两类：一是瞬间发生或持续时间短暂的事件，二是持续发生的事件。
对于瞬间发生的事件，例如爆炸、当地居民的非持续性干扰或暴雨等，承包商能够在FIDIC合同规定的28天内发出索赔通知。但对于持续性的事件，何时起算索赔时效成为业主和承包商双方争执的焦点。承包商能否在持续发生事件的过程中，即超过首次发生的28天内发出索赔通知，或者在持续性事件结束日期之后，主张自己的索赔权利，在实证索赔案例中，业主和（监理）工程师否决了这项主张。因此，承包商应该在持续发生的事件首次发生后的28天内发出索赔通知，否则将丧失索赔权利。
英国普通法判例支持这项主张，即承包商未能在规定的时间内发出索赔通知，则丧失索赔权利。在Tersons Ltd诉Stevenage DevelopmentCorporation (1963)案中，根据ICE合同条款第52（2）款规定，承包商负有义务在索赔额外付款时向工程师发出书面通知。根据第52（4）款，进一步要求承包商递交额外付款的月索赔金额的通知。在收到工程师图纸的大约6个月后，承包商向工程师发出了打算索赔额外付款的通知。上诉法院判决仲裁庭的裁定符合合同第52条规定的，对任何变更提出索赔须递交书面通知的前提条件，即使没有递交月索赔金额的通知，但承包商应尽快地就特定事件发出充分的通知。法院判决承包商未能遵守索赔的时间要求，无权就图纸中的变更提出索赔。
FIDIC合同2005、2006和2010版对1999版FIDIC合同第20.1款进行了修订，明示规定在持续性事件发生时，承包商应保存当期记录，按月递交索赔详情，并在持续性事件结束时递交此项事件的最终索赔报告。
“知道或应当知道”的验证：
FIDIC合同第20.1款规定“该项通知应尽快在承包商知道或应当知道该事件或情况后的28天内发出。”在上述实证索赔案例中，承包商与业主和（监理）工程师就“知道或应当知道（becameaware, or should have become aware of）”产生争议。产生争议的焦点是承包商是否可以“知道或者应当知道”为由，主张其未能在28天发出索赔通知，是否依然有权进行索赔。
在此类争议中，从法律实践和普通法判例看，“知道或应当知道”是人的主观心理活动，很难成为一个客观标准，在索赔权利人在没有按时行使权利时，以“知道或应当知道”为理由延长索赔时效，主张索赔权利仍然成立，作为索赔权利人免责的理由将无法成立。索赔权利人不能以“我在事件发生28天后，我才知道权利被侵害”为由，主张其在28天后递交索赔通知的行为仍然有效。
